​Một số hạn chế, bất cập trong chế định mang thai hộ trong pháp luật Việt Nam hiện nay

Mang thai hộ là một trong những quy định mới được ghi nhận trong Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014. Có thể nói, trong bối cảnh tình trạng vô sinh hiếm muộn xảy ra ngày càng nhiều và có xu hướng tăng cao tại nhiều quốc gia, đặc biệt là Việt Nam thì chế định mang thai hộ là một bước đột phá trong công tác lập pháp, mở ra cơ hội được làm cha, làm mẹ cho nhiều cặp vợ chồng vô sinh hiếm muộn không thể sinh con.
Tuy nhiên, do là quy định mới, chưa có kinh nghiệm thực thi để tổng kết, rút kinh nghiệm, nên chế định mang thai hộ, ở một số quy định còn chưa thật toàn diện, hợp lý và khả thi. Trong phạm vi bài viết, tác giả xin được phân tích một số điểm hạn chế, bất cập của chế định này.

Về khái niệm mang thai hộHiện nay, tại Điều 2, Luật Hôn nhân và Gia đình quy định:
– Mang thai hộ vì mục đích nhân đạo là việc một người phụ nữ tự nguyện, không vì mục đích thương mại giúp mang thai cho cặp vợ chồng mà người vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản, bằng việc lấy noãn của người vợ và tinh trùng của người chồng để thụ tinh trong ống nghiệm, sau đó cấy vào tử cung của người phụ nữ tự nguyện mang thai để người này mang thai và sinh con.
– Mang thai hộ vì mục đích thương mại là việc một người phụ nữ mang thai cho người khác bằng việc áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản để được hưởng lợi về kinh tế hoặc lợi ích khác.
Căn cứ quy định nêu trên, để phân biệt được việc mang thai vì mục đích nhân đạo với mang thai vì mục đích thương mại, người ta dựa trên yếu tố người phụ nữ mang thai cho người khác có được hưởng lợi về kinh tế hoặc lợi ích khác hay không. Thực tiễn triển khai cho thấy, việc xác định chính xác về vấn đề người mang thai hộ có hưởng lợi về kinh tế hoặc lợi ích khác hay không rất khó để kiểm soát. Ví dụ như phải hiểu khái niệm hưởng lợi về kinh tế hay lợi ích khác như thế nào cho đúng, nó có bao gồm những lợi ích như: số tiền để người mang thai hộ bù vào khoản thu nhập do không thể đi làm, số tiền để bồi dưỡng sức khỏe trong thai kỳ hay phục hồi sức khỏe sau sinh đẻ do bên nhờ mang thai hộ cung cấp cho bên mang thai hộ, hay việc sắp xếp một công việc tốt hơn cho người mang thai hộ sau khi sinh đẻ…. Trong một số trường hợp, khi bên nhờ mang thai hộ là những người có điều kiện kinh tế tốt thì số tiền này có thể tương đối lớn. Vậy, làm thế nào để phân định được việc mang thai hộ ở đây là vì mục đích nhân đạo hay thương mại? Trong thời gian tới, khi sửa đổi, bổ sung quy định về mang thai hộ, việc xây dựng các quy định chi tiết hơn về vấn đề mang thai hộ vì mục đích thương mại như: lợi ích kinh tế là bao nhiêu được coi là vì mục đích thương mại? lợi ích khác ở đây là gì?… là rất cần thiết để ngăn chặn tình trạng biến tướng của việc mang thai hộ vì mục đích nhân đạo trên thực tế.
Ngoài ra, căn cứ vào quy định về việc mang thai hộ vì mục đích nhân đạo, có thể thấy, Luật quy định, việc mang thai hộ vì mục đích nhân đạo phải thỏa mãn các yếu tố cơ bản sau:
– Người mang thai hộ tự nguyện mang thai hộ, không vì mục đích thương mại.
Tính tự nguyện của người mang thai hộ là đặc trưng mang tính bản chất, yếu tố tiên quyết của chế định mang thai hộ, vì khi phát sinh quan hệ này, người mang thai hộ (sau đây gọi là bên mang thai hộ) sẽ chịu các tác động trực tiếp lên cơ thể như việc áp dụng kỹ thuật khoa học về sinh sản, việc nuôi dưỡng thai… Bên cạnh đó, mang thai hộ vì mục đích nhân đạo nên phải hoàn toàn không vì mục đích thương mại.
– Bên nhờ mang thai hộ phải là vợ chồng hợp pháp, không thể mang thai và sinh con ngay cả khi đã áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản.
 Bên nhờ mang thai hộ phải đảm bảo các yếu tố: (i) vợ chồng hợp pháp; (ii) không thể mang thai và sinh con ngay cả khi đã áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản. Nghiên cứu về quy định này cho thấy Luật quy định về bên nhờ mang thai hộ còn tương đối hẹp, chưa đảm bảo quyền được làm cha, làm mẹ của những người đồng tính, song tính và chuyển giới tại Việt Nam. Tuy nhiên, việc sửa đổi quy định này cũng cần nghiên cứu hết sức kỹ lưỡng và cẩn trọng để đảm bảo không mất đi tính nhân văn của quy định, không để cho các đối tượng có thể lợi dụng để có các hành vi trục lợi như buôn bán trẻ em, buôn bán người…
– Sử dụng phương pháp thụ thai bằng cách can thiệp về mặt y học, phi tự nhiên thông qua phương pháp thụ tinh trên ống nghiệm. Bên cạnh đó, cần hết sức lưu ý, thai được tạo thành từ tinh trùng của người chồng và noãn của người vợ (không phải noãn của người mang thai hộ). Như vậy, đứa trẻ sau khi ra đời sẽ có mối quan hệ huyết thống với bố, mẹ – bên nhờ mang thai và hoàn toàn không phát sinh quan hệ huyết thống với người mang thai hộ.
Tuy nhiên, quy định việc thai được hình thành bằng việc lấy noãn của người vợ và tinh trùng của người chồng để thụ tinh trong ống nghiệm cũng đang không thống nhất giữa Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 và Nghị định số10/2015/NĐ-CP ngày 28/01/2015 của Chính phủ quy định về sinh con bằng kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm và điều kiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo. Cụ thể, Nghị định số 10/2015/NĐ-CP quy định “Người nhận noãn phải là người Việt Nam hoặc người gốc Việt Nam và là người vợ trong cặp vợ chồng đang điều trị vô sinh mà nguyên nhân vô sinh là do người vợ không có noãn hoặc noãn không bảo đảm chất lượng để thụ thai”. Như vậy, trong trường hợp người vợ không có noãn hoặc noãn không đảm bảo chất lượng để thụ thai thì có thể nhận noãn của người khác, không nhất thiết noãn phải là của người vợ.
Cũng xoay quanh quy định này, ta còn thấy việc quy định người nhận noãn phải là người Việt Nam hoặc Việt kiều, nhưng quy định về người nhận tinh trùng lại không nói rõ, cụ thể, Nghị định quy định “Người nhận tinh trùng phải là người vợ trong cặp vợ chồng đang điều trị vô sinh mà nguyên nhân vô sinh là do người chồng hoặc là phụ nữ độc thân có nhu cầu sinh con và noãn của họ bảo đảm chất lượng để thụ thai”. Như vậy, chế định mang thai hộ có áp dụng cho người nước ngoài ở Việt Nam hay không?
Về quy định điều kiện của bên nhờ mang thai hộ và bên được nhờ mang thai hộ:
Luật Hôn nhân và Gia đình, Điều 95 quy định về điều kiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo như sau:
1. Việc mang thai hộ vì mục đích nhân đạo phải được thực hiện trên cơ sở tự nguyện của các bên và được lập thành văn bản.
2. Vợ chồng có quyền nhờ người mang thai hộ khi có đủ các điều kiện sau đây:
a) Có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về việc người vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản;
b) Vợ chồng đang không có con chung;
c) Đã được tư vấn về y tế, pháp lý, tâm lý.
3. Người được nhờ mang thai hộ phải có đủ các điều kiện sau đây:
a) Là người thân thích cùng hàng của bên vợ hoặc bên chồng nhờ mang thai hộ;
b) Đã từng sinh con và chỉ được mang thai hộ một lần;
c) Ở độ tuổi phù hợp và có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về khả năng mang thai hộ;
d) Trường hợp người phụ nữ mang thai hộ có chồng thì phải có sự đồng ý bằng văn bản của người chồng;
đ) Đã được tư vấn về y tế, pháp lý, tâm lý.
4. Việc mang thai hộ vì mục đích nhân đạo không được trái với quy định của pháp luật về sinh con bằng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản.
5. Chính phủ quy định chi tiết Điều này.
Căn cứ quy định nêu trên, có thể khái quát một số điều kiện cơ bản cần đáp ứng của bên nhờ mang thai hộ và bên được nhờ mang thai hộ như sau:
– Về điều kiện của bên nhờ mang thai hộ:
Luật quy định bên cạnh phải đáp ứng điều kiện là vợ chồng hợp pháp, không có khả năng sinh con như đã phân tích ở trên thì còn phải đáp ứng điều kiện “vợ chồng đang không có con chung”. Có thể nói, trên thực tế triển khai thực hiện cho thấy, quy định này cũng phần nào làm hạn chế “tính nhân đạo” của chế định này. Nên chăng, với những trường hợp cặp vợ chồng đã có con chung nhưng bị dị tật và đã được xác định về mặt y học là yếu tố dị tật mang tính di truyền thì có thể nhờ mang thai hộ. Quy định như vậy sẽ đảm bảo tính nhân đạo một cách toàn diện hơn, trao cơ hội có một đứa con lành lặn, khỏe mạnh cho những người kém may mắn.
Ví dụ: Pháp luật Australia quy định về điều kiện được nhờ mang thai hộ trong cả trường hợp người mẹ nhờ mang thai hộ có thể sinh ra đứa trẻ khuyết tật do những khiếm khuyết về gen của người mẹ.
Bên cạnh đó, theo quy định tại điểm d, khoản 1 Điều 14 Nghị định số 10/2015/NĐ- CP thì Hồ sơ đề nghị thực hiện kỹ thuật mang thai hộ vì mục đích nhân đạo phải có “Bản xác nhận tình trạng chưa có con chung của vợ chồng do Ủy ban nhân dân cấp xã nơi thường trú của vợ chồng nhờ mang thai hộ xác nhận”. Quy định này đang không thống nhất với quy định của Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014. Cụ thể:
Theo quy định nêu trên của Nghị định số 10/2015/NĐ-CP thì bên nhờ mang thai hộ phải chưa từng có con chung. Nhưng theo quy định về “đang không có con chung” trong Luật Hôn nhân và Gia đình thì bên nhờ mang thai hộ có thể từng có con chung, nhưng đến thời điểm nhờ mang thai hộ thì người con chung đó không còn sống và với tình trạng sức khỏe hiện tại thì người vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản.
Từ phân tích nêu trên, tôi đề xuất sửa đổi quy định tại khoản 2 Điều 95 Luật Hôn nhân và gia đình như sau:
2. Vợ chồng có quyền nhờ người mang thai hộ khi đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại điểm a hoặc điểm b của khoản này:
a) Có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về việc người vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản; Vợ chồng đang không có con chung;
b) Vợ chồng đang có con chung, nhưng người con chung bị dị tật và có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về việc yếu tố dị tật mang tính di truyền của cha hoặc mẹ; Đã được tư vấn về y tế, pháp lý, tâm lý.
Như vậy, theo điểm b nêu trên thì vợ chồng người nhờ mang thai hộ có thể đã có con chung nhưng người con chung đó bị dị tật và có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về việc dị tật của người con chung đó là do yếu tố di truyền từ cha hoặc mẹ. Trường hợp này, ngay cả khi người vợ vẫn có thể mang thai và sinh con nhưng con sinh ra sẽ bị dị tật thì họ vẫn được nhờ người khác mang thai hộ. Quy định như trên sẽ góp phần đảm bảo tính nhân văn của chế định mang thai hộ một cách toàn diện hơn.
– Về quy định điều kiện của bên mang thai hộ
Luật quy định, bên mang thai hộ phải đáp ứng các điều kiện cơ bản như: Là người thân thích cùng hàng của bên vợ hoặc bên chồng nhờ mang thai hộ; Đã từng sinh con và chỉ được mang thai hộ một lần;Ở độ tuổi phù hợp và có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về khả năng mang thai hộ… Có thể thấy, quy định này còn có điểm bất cập, chưa hợp lý, tạo ra rào cản trong quá trình tìm kiếm người mang thai hộ vì đối tượng quá hẹp và phải đáp ứng quá nhiều điều kiện không khả thi, hợp lý như:
+ Quy định người mang thai hộ phải “đã từng sinh con” là không thực sự cần thiết, đặc biệt là trên thực tế, đa phần đối tượng khả thi trong việc nhận mang thai hộ thường là những người phụ nữ đơn thân. Nên việc quy định họ phải đã từng sinh con là một điều kiện không khả thi, không phù hợp với đối tượng này và không mang tính cần thiết trên thực tế.
+ Quy định “Ở độ tuổi phù hợp…” còn chưa thực sự rõ ràng gây khó khăn trong triển khai thực hiện. Nên căn cứ trên các nghiên cứu về vấn đề sức khỏe sinh sản để quy định cụ thể khung độ tuổi cần đáp ứng của người mang thai hộ, đảm bảo tốt nhất cho sức khỏe của đứa trẻ cũng như người mang thai hộ.
Từ phân tích nêu trên, tôi đề xuất sửa đổi quy định tại điểm b, c khoản 3 Điều 95 Luật Hôn nhân và gia đình như sau:
b) Chỉ được mang thai hộ một lần;
c) Có độ tuổi từ đủ 18 đến dưới 35 tuổi và có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về khả năng mang thai hộ;