#Phạm vi áp dụng giữa Luật Thương mại 2005 và Luật Đấu thầu 2013

Cập nhật 10/05/2017 03:35

Về bản chất thì hoạt động đấu thầu được quy định trong Luật Thương mại 2005 mang tính chất tư còn hoạt động đấu thầu trong Luật Đấu thầu mang cả tính chất công và tư nhưng vẫn chủ yếu là tính chất công. Khoản 2 Điều 214 Luật Thương mại quy định:“Các quy định về đấu thầu trong Luật này không áp dụng đối với đấu thầu mua sắm công theo quy định của pháp luật”. Khoản 2 Điều 214 Luật Thương mại 2005…

Về bản chất thì hoạt động đấu thầu được quy định trong Luật Thương mại 2005 mang tính chất tư còn hoạt động đấu thầu trong Luật Đấu thầu mang cả tính chất công và tư nhưng vẫn chủ yếu là tính chất công.

Khoản 2 Điều 214 Luật Thương mại quy định:“Các quy định về đấu thầu trong Luật này không áp dụng đối với đấu thầu mua sắm công theo quy định của pháp luật”. Khoản 2 Điều 214 Luật Thương mại 2005 quy định rõ phạm vi áp dụng là không áp dụng đối với đấu thầu mua sắm công mà chỉ áp dụng với mua sắm tư, giữa thương nhân với thương nhân nhằm đáp ứng nhu cầu của bản thân thương nhân đó. Hoạt động đấu thầu trong thương mại được pháp luật tôn trọng quyền tự do thỏa thuận, tư do ý chí giữa các chủ thể bởi lợi nhuận là mục đích mà các bên quan tâm và vốn đầu tư dự án thuộc sở hữu tư nhân.

Còn phạm vi áp dụng trong Luật Đấu thầu 2013 được quy định ngay tại Điều 1 và Điều 2. Trong đó Điều 1 về phạm vi điều chỉnh:

1. Lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp đối với:

a) Dự án đầu tư phát triển sử dụng vốn nhà nước của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập;

b) Dự án đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước;

c) Dự án đầu tư phát triển không thuộc quy định tại điểm a và điểm b khoản này có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án;

d) Mua sắm sử dụng vốn nhà nước nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập;

đ) Mua sắm sử dụng vốn nhà nước nhằm cung cấp sản phẩm, dịch vụ công;

e) Mua hàng dự trữ quốc gia sử dụng vốn nhà nước;

g) Mua thuốc, vật tư y tế sử dụng vốn nhà nước; nguồn quỹ bảo hiểm y tế, nguồn thu từ dịch vụ khám bệnh, chữa bệnh và nguồn thu hợp pháp khác của cơ sở y tế công lập;

2. Lựa chọn nhà thầu thực hiện cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, hàng hóa trên lãnh thổ Việt Nam để thực hiện dự án đầu tư trực tiếp ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam mà dự án đó sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án;

3. Lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP), dự án đầu tư có sử dụng đất;

4. Lựa chọn nhà thầu trong lĩnh vực dầu khí, trừ việc lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ dầu khí liên quan trực tiếp đến hoạt động tìm kiếm thăm dò, phát triển mỏ và khai thác dầu khí theo quy định của pháp luật về dầu khí.

Các hoạt động đấu thầu tại Điều 1 này đều thuộc lĩnh vực mua sắm công, sử dụng vốn Nhà nước để chọn nhà thầu thực hiện những công trình công cộng hoặc thuộc sở hữu Nhà nước. Sở dĩ, pháp luật quy định riêng Luật Đấu thầu để điều chỉnh hoạt động đấu thầu mua sắm công vì trên thực tế cho thấy việc sử dụng vốn Nhà nước để tiến hành hoạt động đấu thầu đã có nhiều cá nhân, người được giao nhiệm vụ thực hiện dự án đã gian lận, tham ô chiếm đoạt tài sản của Nhà nước. Do đó, việc quy định như vậy để tránh thất thoát tài sản của Nhà nước. Điều này cũng có nghĩa việc các chủ trong đấu thầu mua sắm công đều phải chịu sự áp đặt ý chí Nhà nước mà không được tự do thỏa thuận như đấu thầu trong Luật Thương mại. Tuy nhiên, không phải phạm vi hoạt động đấu thầu trong Luật Đấu thầu chỉ mang tính chất công mà cũng mang cả tính chất tư. Cụ thể, tại Khoản 2 Điều 2 Luật Đấu thầu quy định : Tổ chức, cá nhân có hoạt động đấu thầu không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này được chọn áp dụng quy định của Luật này. Trường hợp chọn áp dụng thì tổ chức, cá nhân phải tuân thủ các quy định có liên quan của Luật này, bảo đảm công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. Như vậy, cả những chủ thể thực hiện hoạt động đấu thầu mang tính chất tư vẫn có thể lựa chọn Luật Đấu thầu để áp dụng điều chỉnh.

Qua phân tích trên thì ta thấy phạm vi áp dụng, điều chỉnh hoạt động đấu thầu của Luật Đấu thầu 2013 rộng hơn Luật Thương mại 2005. Quy định về đấu thầu trong Luật thương mại chỉ áp dụng với đấu thầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ trong thương mại (phạm vi hẹp) sử dụng nguồn vốn của tư nhân và có tính mềm dẻo hơn. Còn Luật Đấu thầu thì điều chỉnh các hoạt động đấu thầu sử dụng vốn Nhà nước, phải tuân theo các trình tự nghiêm ngặt theo quy định của Luật Đấu thầu, không có tình mềm dẻo, chịu sự áp đặt của ý chí Nhà nước. Trừ trường hợp đối với việc lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư thuộc dự án có sử dụng vốn hỗ trợ chính thức – ODA, vốn vay ưu đãi phát sinh từ điều ước quốc tế và thỏa thuận quốc tế đó. Trong trường hợp nước ta là thành viên của một điều ước quốc tế có quy định về lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư khác với quy định của Luật đấu thầu thì áp dụng theo các quy định của điều ước quốc tế đó.